PROLOGO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA
I
Hace algunos años califiqué a la crisis como un «estado connatural al Derecho penal»[1]. En efecto, me parecía —y me sigue pareciendo— que es inevitable que el complejo institucional a través del que se canalizan las pretensiones punitivas de la sociedad no alcance nunca una cómoda estabilidad, sino que se mantenga en una permanente y vigilante provisionalidad. Ahora bien, dentro del estado estructural de crisis, es cierto que aparecen coyunturas algo más «críticas». La coyuntura en la que se mueve el Derecho penal en los últimos diez años es una de las más graves, pues compromete los rasgos definitorios de su propia identidad. En efecto, la crisis que se plantea en la actualidad no deriva de la convicción de que es preciso someter a constante análisis el ejercicio del ius puniendi para resolver sobre su posible limitación: lo que ha constituido la idea rectora de la comprensión del Derecho penal ilustrado por parte de los penalistas. Por contra, se trata precisamente de una crisis derivada de la tensión expansiva a que se está sometiendo al Derecho penal para que éste se encuentre supuestamente en condiciones de afrontar con éxito y de forma expeditiva la misión de lucha contra una criminalidad cuyo incremento en cantidad y dañosidad se afirma.
A partir de ahí, para unos el Derecho penal se hallaría en una «crisis de crecimiento», a la espera de su deseable consolidación como instrumento social eficiente. Sin embargo, en tanto eso no se produzca su situación sería «insostenible». Insostenible, por su inadaptación al actual estado de desarrollo socioeconómico; insostenible, por su idealismo ingenuo; insostenible, por su arcaísmo, su formalismo, su lentitud, sus enojosas limitaciones prácticas. Para otros, en cambio, en la crisis se trata del «ser o no ser» del Derecho penal: el crecimiento es una metamorfosis. Así, la insostenible situación del Derecho penal constituiría precisamente la consecuencia esencial del proceso de modernización fragmentaria y contradictoria que experimenta el sistema punitivo en esa «maduración» supuestamente necesaria para su adaptación a las exigencias de las sociedades modernas. En esta última línea se sitúan todos los textos de este volumen, un ejemplo paradigmático del modo de discurrir de la denominada «Frankfurter Schule». Como es sabido, dicha «escuela» no existe como tal; y en el seno del grupo de profesores de Frankfurt se dan evidentes diferencias ideológicas y metodológicas[2]. Sin embargo, ello no es óbice para que quepa afirmar no sólo que el Instituí für Kriminalwissenschaften constituye un peculiar marco de discusión, fértil en productos intelectuales, sino también que define uno de los polos ideológicos más claros de la discusión alemana —y mundial— sobre teoría de la Política criminal. El eco internacional que las propuestas de este grupo de profesores siempre alcanzan y el carácter de «manifiesto» que tienen las páginas que siguen fueron los elementos que nos determinaron a ponerlas al alcance de los lectores que no dominan la lengua alemana.
La asunción de la traducción —conviene anticiparlo ya— no implica, sin embargo, coincidencia de puntos de vista entre los traductores y los autores traducidos —aunque tampoco necesariamente lo contrario—. En efecto, durante los seminarios en los que pudimos discutir los contenidos de los diferentes trabajos (y de cuyo tenor es imposible dar cuenta aquí) se hizo patente entre nosotros el escepticismo acerca de que la mejor forma de hacer frente a la insostenible situación a la que el Derecho penal se ve conducido por la Política criminal oficial sea la adopción de posiciones asimismo «insostenibles» por el otro extremo, irrealizables en el actual estado de desarrollo económico y social. Ahora bien, es importante subrayar que tal escepticismo se aleja también de la idea según la cual las tesis liberales promovidas actualmente por un sector doctrinal serían sospechosas al haberse desarrollado ahora que, por primera vez, el Derecho penal comienza a afectar seriamente a los poderosos[3]. De esta crítica, por no ir más allá, debe decirse que carece de una base sólida en la realidad: la preocupación garantista ha existido en Derecho penal desde hace al menos dos siglos; en este sentido, lo que se pretendería más bien es que la aparición de fenómenos de criminalidad de los poderosos no rompa un consenso que cada vez era más generalizado en este punto.
Nuestra opinión era y es que, si se pretende sacar al Derecho penal de su situación, probablemente insostenible, deben formularse propuestas posibilistas, en vez de refugiarse numantinamente en el extremo opuesto de la defensa de una utopía (y ucronía) liberal radical. Seguramente, sin embargo, desde Frankfurt se pretende tan sólo formular la antítesis de la tesis del «Derecho penal moderno», confiando en que sean otros, o el tiempo, o concretamente el lector, quienes lleven a cabo la síntesis. Contribuir a ello — y, por tanto y como condición necesaria, a la lectura de los textos que integran este volumen— ha sido la pretensión del grupo de traductores. A la vez, se trata obviamente de expresar el reconocimiento que la ciencia jurídico- penal española siente por las aportaciones de autores que, como en el caso de HASSEMER, LÜDERSSEN O NAUCKE, tanto han influido entre nosotros en las últimas dos décadas[4].
II
Los trabajos compilados responden a intereses intelectuales muy diversos, pero tienen un evidente horizonte común; ello facilita cualquier intento de sistematización. Sin establecer divisiones radicales, una primera línea es la que siguen los textos que tratan de poner de relieve la desintegración que experimentan los principios político-criminales de garantía, tanto sustantivos como procesales, e incluso su conversión, de principios-límite, en principios que fundamentan positivamente el recurso a la sanción penal. En este sentido, deben citarse los trabajos de POTT, KAYPER, Süp, PRITTWITZ O NAUCKE, en los que preocupa la desaparición del principio de legalidad, en su vertiente material (sobre todo, en lo relativo al mandato de determinación) y procesal, así como la metamorfosis de los principios de protección fragmentaria y subsidiaria.
Otro grupo de artículos se centra, en cambio, en el significado del principio de protección de bienes jurídicos como instrumento crítico del sistema del Derecho penal; así, los de KARGL, NESTLER, STAECHELIN, GÜNTHER y MÜLLER-TUCKFELD.
Permítaseme destacar, en este punto, las observaciones de KARGL, a partir de la idea de que el Derecho penal protege expectativas, entendidas éstas desde la perspectiva de la posibilidad de la futura auto organización personal, del desarrollo de la propia personalidad. Las expectativas, sin embargo, en el planteamiento de KARGL, no vienen dadas por la sociedad, sino que se definen a partir de la esencia del individuo y de la propia capacidad de permanencia en el tiempo. De ello resulta la impactante conclusión de que sólo la vida, la integridad, la libertad y el patrimonio merecerían la protección penal. Asimismo, merece una mención especial la contribución histórica de GÜNTHER, en la que se contiene una descripción prácticamente insuperable de la evolución del objeto de protección del Derecho penal, desde los derechos subjetivos, pasando por los bienes jurídicos y llegando, en fin, hasta los deberes. También aquí se concluye con una tesis: que el paradigma actual de delito viene constituido por la omisión imprudente.
A otros elementos que condicionan la Política criminal oficial, alejándola de la legalidad y la jurisdiccionalidad, aluden trabajos como los de ARNOLD, BRAUM, HERZOG, RZEPKA, BESTE/VOP, FABRICIUS, NEUMANN, HAMM, KIRSCH, HASSEMER O ALBRECHT. LOS temas hablan por sí solos: la aplicación del Derecho penal a los hechos cometidos en el marco del sistema de poder de la ex-RDA, los agentes encubiertos, la dependencia del Ministerio Fiscal respecto al Ejecutivo, la seguridad privada, la seguridad ciudadana, el derecho a no autoinculparse, la protección de datos en el proceso penal, los riesgos sociales; en suma, los problemas de un Derecho penal condicionado por una política de signo populista.
Un enfoque filosófico, o filosófico-político, de instituciones de la Parte General se halla en los textos de HARZER, LÜDERSSEN, MERKEL y SCHULZ. En el primero, se trata de una refundamentación del Derecho y, luego, de la pena, a partir de la idea kantiana de independencia; en los otros tres trabajos, se analizan desde perspectivas también filosóficas temas permanentes de la dogmática, como los elementos punitivos presentes en la legítima defensa, o la cláusula de ponderación de intereses del estado de necesidad, esta vez a la luz de las teorías contractualistas de la justicia; una aportación original es la que realiza SCHULZ al tratar de extraer consecuencias dogmáticas de la tesis de pensadores como VIRILIO o BAUDRILLARD, que hacen de la aceleración de las condiciones de vida uno de los criterios explicativos fundamentales de nuestro modelo social. Por fin, a aspectos concretos de la Parte Especial se dedican los trabajos de KAHLO y GRAUL. El conjunto constituye, sin duda, una de las «impresiones» más completas que cabe obtener en la actualidad acerca del estado del Derecho penal, material y procesal, como instrumento de Política criminal.
III
En la portada se atribuye la autoría de la versión española al Área de Derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra. Esto es correcto, en la medida en que todos los traductores se integran en el grupo de investigación que me honro en dirigir. Pero este prólogo no puede concluir sin mencionar explícitamente las otras instituciones desde las que algunos de ellos ejercen la función docente e investigadora. Así, María Teresa Castiñeira Palou, Pablo Sánchez-Ostiz Gutiérrez, David Felip i Saborit, Ramón Ragúes i Valles, Ricardo Robles Planas y Nuria Pastor Muñoz son, efectivamente, profesores de la Universidad Pompeu Fabra. Por su parte, Percy García Cavero lo es en la Universidad de Piura, en el Perú; Elena Iñigo Corroza, en la Universidad de Navarra; y Guillermo Benlloch Petit, en la Universidad Internacional de Cataluña. Éste es el primer trabajo académico que ha ocupado conjuntamente a la mayoría de mis discípulos[5]. Y, al asistir a la culminación del mismo, que se suma a las rigurosas tesis doctorales que han escrito o están a punto de concluir, no puedo ocultar mi alegría, ahora que se van a cumplir los ocho años de la fundación del Área de Derecho penal de esta Universidad[6].
JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ
Catedrático de Derecho penal
Universidad Pompeu Fabra
[1] SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, pág. 13
[2] Lo pone claramente de relieve, en su recensión a la edición alemana de esta obra, SEELMANN, GA, 1997, págs. 232 y sigs., 236.
[3] Una crítica que de modo expreso o implícito se da en los trabajos de SCHÜNEMANN. Cfr, por ejemplo, sus Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídicopenal alemana (trad. Cancio Meliá), Bogotá, 1996
[4] Es obligado aludir a los Seminarios Hispano-alemanes organizados por SANTIAGO MIR PUIG en la Universidad Autónoma de Barcelona a finales de la década de los setenta y principios de los ochenta. En particular, cfr. MIR PUIG (ed.), Derecho penal y ciencias sociales, Barcelona, 1982, precisamente con trabajos DE HASSEMER, LÜDERSSEN y NAUCKE.
[5] En otras traducciones se había producido ya la intervención de varios de ellos, algunos de los cuales, por diversos motivos, no han podido participar en ésta. Así, en la obra Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, Barcelona 1995, en la que, además de David Felip y Pablo Sánchez-Ostiz, habían realizado traducciones F.Javier Melero Merino y Alejandro Freeland López Lecube; y también en Política Criminal y nuevo Derecho Penal, Barcelona 1997, en la que, además de Pablo Sánchez-Ostiz, Guillermo Benlloch y Ramón Ragúes, realizaron traducciones Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche y Eduardo Onecha Pérez.
[6] Este trabajo se beneficia de la ayuda MEC-DGES PB 95-0988.
